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文/法操司想傳媒

一位以「佛舞」在網路上聞名的張姓男子,去年在淡水以一堂課2萬元開授「排解身心靈負面能量」課程,先要求蕭姓女學員跳佛舞,再把她捆綁起來,對她搔癢,並命令她不能笑以「對抗負能量」,接著餵食用150公克張國周強胃散加上200c.c.黑醋調配成的「祕藥」,不料蕭女喝了以後嘔吐、抽搐、口吐白沫,甚至尿失禁,張男和其他在場學員置之不理,有心臟病史的蕭女嘔吐9小時後休克,送醫急救不治身亡。張男於偵訊時否認犯行,宣稱他和蕭女的靈進行溝通,因為蕭女的靈不想回來,所以蕭女死了。士林地檢署依過失致死罪起訴張男和2名學員趙女、許女;另依醫師法,起訴張男、趙女。

「密醫」違反醫師法

醫師法第28條規定:「未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務者,處六個月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金,其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者,不罰:一、在中央主管機關認可之醫療機構,於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」

本罪成立要件為:(一)未具合法醫師資格之人(沒有醫師證書),(二)擅自執行醫療行為,(三)以密醫為業務。張男、許女沒有醫師證書就擅自給蕭女灌「藥」,執行醫療業務,即俗稱的「密醫」,為了保護大眾的身體健康,即使沒有醫療傷害,還是會成立本罪,況且本案張男、許女造成蕭女死亡,故檢察官起訴了他們

張男對蕭女的死亡結果有預見可能性

刑法第276條規定:「因過失致人於死者,處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人,因業務上之過失犯前項之罪者,處五年以下有期徒刑或拘役,得併科三千元以下罰金。」

刑法第12條規定:「行為非出於故意或過失者,不罰。過失行為之處罰,以有特別規定者,為限。」

刑法會讓刑事被告受到刑罰,是因為被告有可能避免侵害結果發生。如果某些結果的發生,完全出乎意料,讓人「防不勝防」,此時刑法就不會處罰刑事被告,否則將使刑罰失去意義,即西漢張釋之曾說過的「民安所錯其手足?」

所謂「過失」的定義,目前在學說尚有爭議,但一般均接受至少以有「預見可能性」才成立過失,也就是說,如果張男、趙女和許女等3人,是關心他人利益的人,依照常識和生活經驗也應該知道,亂調配藥物,並要蕭女服用,可能導致蕭女身體受傷,甚至死亡,但卻仍然要蕭女強服「藥物」,最後也導致蕭女死亡,顯見張男等人至少是有過失,所以刑法才可能要以刑罰懲罰這3人的行為。

另外,張男被檢察官認為違法執行醫療業務,所以張男可能成立刑法第276條第2項的業務過失致死罪,此罪的「業務」不限於合法業務(例如最近某農場疑似管理人有過失致遊客溺斃,雖然該農場是違法營業,管理人也宣稱未對外經營,但法官和檢察官會從實質上認定管理人是否以經營農場為業),但從目前的新聞資料並不確定張男是以刑法第276條的第1項或第2項遭起訴。

張男放任蕭女嘔吐的「不作為」可能殺人

刑法第15條規定:「Ⅰ、對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。Ⅱ、因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。」

刑法沒有獨立規定不作為殺人罪等條文,而是以刑法第271條和第15條,成立不作為殺人罪,以此類推,幾乎所有的作為犯,都可以用不作為的方式去實現(但有少數例外,例如重婚、通姦)。

不作為犯的法理依據,在於「法律上有防止之義務」,即學說上所稱的「保證人地位」。目前學說通說認為保證人地位來自於:(一)基於法令;(二)基於自願承擔保護義務;(三)基於密切的生活關係;(四)基於危險共同體;(五)基於危險源的監控義務;(六)基於危險前行為。

通說認為保證人地位來源並不限於危險前行為,例如嬰兒傷病,父母不送醫,嬰兒死亡,通說認為此時基於密切生活關係,父母有保證人地位;少數學說認為父母生了這個孩子即「危險前行為」,應對這個孩子有保證人地位。

不論採取哪種觀點,保證人地位有更根本的問題存在,即為什麼一個人「法律上有防止之義務」,目前學說與實務還沒有定論。根據刑法第1條規定的「罪刑法定原則」,理論上,關於保證人地位的規定,應當有更明確的規定,避免人民誤蹈法網。

張男等人在讓蕭女「服藥」後,發現其一直嘔吐、抽搐,卻仍置之不理。因為蕭女出現不正常狀況是張男等人造成的,所以張男等人對蕭女可說是有實施「危險前行為」,因此對蕭女的身體乃至生命安全,應該具有保證人地位,因此張男等候來置之不理,最後導致蕭女死亡的行為,是有是否成立「不作為殺人罪」的討論空間。雖然檢察官以業務過失致死罪起訴張男等人,而目前也進入法院的審理,但我們仍希望在審理中,法官能考慮是否要變更起訴法條,就「不作為殺人罪」進行審理,好讓此案件能進行充分的調查。(不過就算法官變更起訴法條,不代表就一定會依變更後法條論處並判有罪。)

參考資料

黃榮堅(1999),〈新手上路〉,《月旦法學雜誌》,53期。

林東茂(2012),〈不純正不作為犯〉,《甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集》,上冊,頁112-132。

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