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【射倖性】夾娃娃機是「賭博」嗎?

文/法操司想傳媒

近幾年,台灣各地到處都可以看到「選物販賣機」(俗稱夾娃娃機),店家一間一間的開,一間比一間大。但當夾娃娃機台主要小心,因為你不知道什麼時候會被檢察官以賭博罪起訴!根據媒體報導,陳男在娃娃機內,擺放價值1000元的藍芽喇叭,但將保證取物價設定1280元及1680元。檢察官認為定價明顯高於商品價格,且可能用10元硬幣就有機會夾到,具有「射倖性」,且違反電子遊戲場業管理條例將陳男起訴。

究竟檢察官起訴的理由為何?夾娃娃機難道不合法嗎?

檢察官:10元就可以取得千元商品,具有射倖性!

根據起訴書指出,一般選物販賣機是由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售商品,採的是對價取物方式,不具射倖性。但因為夾娃娃機是否提供物品,是取決於消費者技術與熟練度,非採以對價取物的方式,另外只用10元就有可能獲得價值高達1000元的藍芽喇叭,是高度射倖性的行為。

什麼是射倖性?

所謂的「射倖性」,依據司法院判決書用語辭典,射倖性就是不確定性。依據過去法院的實務見解,賭博之本質是透過某一射倖性(不確定的)事項發生與否,決定財物歸屬。但並非所有射倖性行為皆歸類為賭博,若不純然依靠機率,即便勝敗有時決定於運氣,但此只能說明行為帶有一點賭博、投機之成分存在,絕非全然係賭博。

檢察官:陳男沒有電子遊戲場業營業級別證

檢察官起訴另一個理由是,陳男擺放夾娃娃機,違反電子遊戲場業管理條例規範。陳男未依電子遊戲場業管理條例第15條規定,申請電子遊戲場業營業級別證,所以不能自行設置夾娃娃機台。違反者可以處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

夾娃娃機受電子遊戲場業管理條例規範嗎?

因為夾娃娃機的樣態五花八門,經濟部一直針對夾娃娃機做出新的函釋。根據2018年10月31日經商字第一0七0二0五七六六0號函,該函表示在2008年後夾娃娃機被評鑑為「益智類電子遊戲機」,所以只有領有遊戲場業營業級別證的人可以營業,但實務運作上,大多仍是直接以未經評鑑機具或假借業經評鑑為非屬電子遊戲機之名義於市面上營業。

為了解決這樣的現象,2018年5月15日經濟部特別邀請各界共同商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準(經商字第10702412670號函)。根據該評鑑標準「非屬電子遊戲機」,須「具有保證取物功能,該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」,藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。

依據此函釋,檢察官起訴的這件夾娃娃機案件,雖然他有保證取物價,但商品金額超過790元,所以可能會被認為屬於電子遊戲機,必須領有電子遊戲場業營業級別證,才能擺放機台。但因為夾娃娃機有非常多不同經營型態,若在經營夾娃娃機上有疑問,應向經濟部依規定申請檢驗及評鑑分類,確保行為沒有違法疑義。

檢察官是濫行起訴?還是怠於行使職務?

我們可以看到檢察官起訴書中,大量引用經濟部函釋。但經濟部函釋中,並沒有直接認定,消費者因技術及熟練程度,取得物品,就是賭博行為。使用技術與否,只是電子遊戲機或非電子遊戲機的區隔之一。

值得注意的是,檢察官在偵查犯罪時,其實不受經濟部函釋的拘束,只要檢察官認為有犯罪嫌疑就可以開始偵查,偵查後認為有犯罪事實就可以起訴。而本案中的夾娃娃機台,其實和一般的夾娃娃機台大同小異,並沒有特別改裝。在這樣的情形下,台北地檢署檢察官既然認為這樣的夾娃娃機台有賭博罪的嫌疑,那針對在台北地檢署轄區下的夾娃娃機台,台北地檢的檢察官們是否都該發動偵查,釐清是否有賭博罪的嫌疑呢?

另外根據另一篇新聞報導,基隆兩名男子利用電波干擾娃娃機台, 成功夾取價值2000元的模型,被依竊盜罪嫌函送基隆地檢署偵辦。但如果檢察官的立場和法律見解是認為,設置夾娃娃機的行為是違法行為,那麼這兩名男子是否可以主張排除現在不法侵害成立正當防衛而阻卻違法呢?

當然,我們知道未必能用此來正當化設置夾娃娃機台可能構成的賭博違法行為,可是基於法秩序的一致性,檢察官們是不是也該好好想一下夾娃娃機台的法律問題,如果認為就是賭博行為,那請從北檢開始,全國檢察官都應該立即發動偵查,先扣押全國的夾娃娃機台,再起訴所有的台主,不然就是怠於執行職務;如果認為設置夾娃娃機台應該不涉及賭博行為,那在新聞報導中的主角就是承辦檢察官,是否有刑法第125條濫行起訴的問題呢?

此外,起訴台主的檢察官在計算商品成本和保證取物價格時,是否有考量到店租、電費、行銷等費用呢?若略過不談,這樣對台主公平嗎?況且商品價格本來就是賣家開價,賣家開價是成本的幾倍,只要買家願意接受,就是合法的買賣契約,如果賣價比成本高百分之五十就是不對,那LV應該就是「萬惡企業」了!(http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/475181)

而且,百貨公司出的福袋也常常是標榜幾百元可能可以得到汽車,購買福袋和得到汽車間不也是具有「射倖性」?那販售福袋算不算賭博行為?還有夜市彈珠台呢?

無論如何,報導中的台主已經被檢察官起訴,就看後續承辦法官對於設置夾娃娃機和賭博間關連性的看法如何了?

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