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【撤銷愛家公投案】愛家公投提案撤銷會有什麼效果?01 — 讓人又愛又恨的釋字748

同志大遊行 (圖片取自聯合報)

文/法操司想傳媒

伴侶盟針對下一代幸福所提出的愛家公投三提案的撤消訴訟,近期開始於台北高等行政法院進行實質的案件審理,法操也有持續追蹤本案的審理。

在本次的審理過程中,不少讀者私訊詢問法操關於公投提案撤銷後會怎樣的想法。雖然這次愛家公投提案主要分成「同性婚姻」及「同志教育」兩個部分,且各自有不同的爭點需要釐清;但在討論每個之前,不免俗地我們必須先重新拆解釋字第748號解釋,才有利於後續的解說,就讓我們來看看吧!

讓人又愛又恨的釋字第748號解釋長怎樣?

在討論公投提案被撤銷的效果之前,我們必須要再重新看一次有人喜歡、有人不喜歡的釋字第748號解釋。不僅僅是因為釋字第748號解釋(以下簡稱「釋字748」)是有關同婚議題的重要解釋,同時也有人認為釋字748的為德不卒也是出現本次公投提案的原因之一。

首先,讓我們來拆解釋字748的解釋文及理由書成下面幾個重點,並於下方分別討論:

  1. 民法第4編親屬第2章婚姻規定」,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,「於此範圍內」,與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。(解釋文)
  2. 至以何種形式(例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式),使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,達成婚姻自由之平等保護,「屬立法形成之範圍」。(理由書第17段)
  3. 有關機關應於解釋公布之日(2017年5月24日)起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。……「逾期未完成相關法律之修正或制定」者,相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。(解釋文)(註1)

釋字748宣告違憲的範圍其實只有「婚姻章」

對於釋字748大家常常出現的第一個誤解,就是對於「效力範圍」的大小的誤認。也可以說,真正從釋字748的文意可以推導出的效力範圍,可能比很多人認為的效力範圍「小」很多。從上面我們整理出的第1點就可以看出,其實釋字748宣告違憲的範圍,只有民法第4編親屬編的第2章,也就是民法「婚姻章」,這可以從「於此範圍內」一語看出來。

民法婚姻章有哪些規定呢?主要是下面5節:

  1. 婚約
  2. 結婚
  3. 婚姻的效力
  4. 夫妻財產制
  5. 離婚

原則上來說,基於不告不理原則,大法官們作出的解釋,只能限於人民在聲請書中提到的範圍,不能超出這個範圍。(註2) 而釋字748因為聲請解釋的問題,在於「不允許同性2人結婚是否違憲」,所以基於不告不理原則,大法官作出的釋字748也就只針對「結婚」的問題來處理,算是謹守了不告不理原則。基於這樣的原因,從文意上來看釋字748的效力範圍,就僅僅只有「婚姻章」的部分,至於子女、收養、遺產繼承等等則不在解釋的範圍內。

然而,婚姻的效力並不僅僅只有婚姻章內說到得這麼簡單,像是繼承等等都會直接影響,大法官在此僅說道「婚姻章」的部分,效力是否會因為無法分割而自動包括跟婚姻有關的婚姻章以外的部分呢?如果結婚部分都平等,但是繼承部分不平等可以嗎?甚至「民法第4編親屬第2章婚姻規定」有沒有包括「財產制」的規定?都可能是後續會遇到的問題。

大法官為德不卒的部分也是本次公投的爭議點!

我們說,大法官透過釋字748確立了同性2人也應該享有相同的婚姻保障,但這不代表這號解釋是完美的;甚至有人認為,就是因為大法官的為德不卒,才造成公投的爭議問題。

第一個為德不卒的點,是大法官沒有明確所有應該修正的內容,並一次性宣告違憲。雖然這可能與前面所說的不告不理原則相違背,但由於過去也有大法官透過解釋擴張解釋範圍的狀況,因此這次的過度保守似乎也可以算是為德不卒。

其次,是大法官明確指出立法者有自行決定立法模式的立法形成自由,但卻又指稱不能違背解釋中平等權的意旨。如果大法官從觀察外國的實踐中,一開始就有考慮到「分離而平等」等問題,並認為不可能出現平等的專法的話,那又為何要說專法也可以,而留下爭議點呢?

還是說大法官覺得有他們坐鎮,不用擔心出現違憲專法,但那又需要耗費人民的時間聲請解釋、且大法官構成的不同也會產生變數,是否又是他們想看到的呢?

再者,大法官解釋中所謂的「婚姻自由」的平等保障,有沒有包括「名稱」一樣呢?如果今天是「內容相同、名稱不同」的專法、專章,有沒有辦法符合大法官的期待呢?也是釋字748中留下的一個大問號。

由於大法官是採取合議制,解釋的作成需要每位大法官參與且同意,作出的解釋自然會是一個折衷的版本。由於解釋已經做成,現在我們也只能依循著解釋來做出後續的解釋,但仍然希望未來有在台灣看見真正平等的一天。

註1

關於解釋文效果與專法修訂的效果的排列組合問題,可以參考《【婚姻平權系列文章】婚姻平權誤解大破解01–大法官解釋過了以後就算期限內修專法也沒差嗎?》一文,本文不再多加討論。

註2

雖然過去也曾經有質疑部分解釋已經超出了聲請範圍的狀況,但大多數的解釋仍符合這個原則。

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