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【婚姻平權系列文章】為什麼不能立專法?從專法的制度目的談起

文/法操司想傳媒

*本文架構建立於#748的架構下,因此若認為#748並不是有效的憲法解釋,就可能要之後另外提出再釋憲聲請以為補充。

根據新聞報導,繼愛家公投三案決議通過公投門檻後,中選會於近日公布平權公投的核對狀況,兩案也分別有43萬餘份合格連署書,預估將可順利通過第二階段門檻並合併於年底大選一同投票。

「專法」是什麼?

在本次的公投提案中,同時出現了同性婚姻以民法規範、以及同性婚姻以專法規範兩種命題,但究竟什麼是「專法」呢?

首先,我們先要理解什麼是「專法」。所謂的「專法」,其實也就是我們常聽到的「特別法」。有些時候,立法者會發現現有的法條雖然可以處理大部分的問題,但有一部分出現無法處理的情況;或者基於事件的特殊性,有必須要在現行法以外另外在特別立法規範時,立法者會選擇以「特別法」的方式來處理。

舉個例子來說吧!民法有「法人」一節,專門規範各類法人的權力能力等。但我們知道,法人又有分成各種不同的類型,像是財團法人、社團法人等等,每一種類型又有不同的分類,僅單靠民法短短的幾條並沒有辦法完整地規範每種法人得態樣。因此,政府針對「公司」這種法人另外訂了「公司法」這部民法的特別法,來專門規範各種公司。但公司中「上市櫃」的股份有限公司,由於性質特殊、加上涉及經濟秩序的維護而較其他公司有更嚴格規範的必要,無法與一般公司適用相同的法規,因此又另外訂立了「證券交易法」來規範。我們可以說,證券交易法就是公司法的特別法,而公司法及證券交易法就是民法的特別法。

此外,在憲法增修條文明政府在教育文化等方面,應給予原住民族更多的保障、扶助以後,政府也修訂了各種專門適用於原住民族的法規,例如原住民族工作權保障法等,以給予較一般人更多的權利。這種「優惠性」的立法,通常也會以「特別法」的形式來訂立。

又好比參加政府考試錄取的公務人員,除了有依憲法而受保障的「權利」以外,同時也會因得到這些權利而必須負擔一些義務。但若是以一般的勞基法來規範公務員以及政府部門間的關係的話,政府就無法針對公務員服務的來建立有要的公務體系,因此需要制定例如公務員服務法等「特別法」,來規範政府與公務員間的權利義務關係。

由上面的論述我們可以發現,相較於普通法,特別法的出現是在以普通法無法妥善規範;或者政府針對特定事項,有要給予特殊的權力、或要求負擔更多義務時,才會使用。也就是說,受專法規範的事項與一般規範的事項間,就必須要有「差異性」。

談專法前要建立的小默契:大法官說要一律平等,且還沒有討論到後面的子女等問題

回到同性婚姻為什麼不應該立專法呢?首先,讓我們複習一下大法官在釋字第748號解釋(下稱「#748」)的說法好了。雖然大法官在#748的最末段確實有說,同性婚姻以民法、或以專法規範屬於立法者的立法形成自由;但是大法官也說了,立法者在立法時,應該要給予同性婚姻與異性婚姻相同的保障。

再來,必須要與大家建立一個觀念,那就是「婚姻」與其他親屬關係,應該要分開來討論,而大法官在#748中,也確實僅有在討論同性二人間的「婚姻契約」,而並未討論後續有關「子女」、「收養」等等的問題,因此我們這篇文章下面的論述,又或者說大法官也還沒有討論關於子女的問題,本次的公投主要訴求也都還聚焦在「婚姻契約」的部分,請大家務必注意。

如果同婚立「專法」有什麼問題?

在建立了上述的概念及默契之後,我們可以來聊聊究竟為什麼不應該立專法了!

從我們最前面說到的「專法」,也就是「特別法」的目的談起。如果我們要立特別法,通常來說,必須要原本的法律已不足以規範「同性婚」、或者是政府對於同性婚需要給予特殊的保障、或者給予特別的權利限制,才有立專法的必要性,否則並沒有必要再疊床架屋另訂專法。

然而,從#748中大法官的態度及同運團體的訴求我們可以發現,同性婚姻並不需要給予「更多的」保護,也就是說目前民法的婚姻架構就足以保障同性間的婚姻關係,而不需要政府再多給予優惠。因此,同婚專法並不屬於優惠性法規。

其次,在僅單純討論「婚姻契約」的狀況下,同性婚姻與一般的婚姻除了對象的差異以外,基本上都是「兩個人共同建立的親密且排他的永久結合關係」,本質上與異性婚姻並沒有差異,這也是大法官在#748中所持的立場。因此我們可以知道,兩者若本質相同,就也沒有需要特別規範的內容,當然也不需要特別法。

最後,一定會有人主張特別法也可以給予「限制」,也就是說另立一個有部分限制的同婚專法,就可以符合立專法的條件了。但說出這樣的想法前,#748就已經明確說明同性婚應與異性婚擁有相同的保障,因此若對婚姻的保障、範圍等做出限制,勢必就違反了#748的意旨,自然也就不能再訂一個「限制性」的特別法。

綜合以上的論述我們可以知道,在#748的架構下,由於同性婚姻並沒有本質上無法適用異性婚姻規範的問題、也不需要政府給予特別的保障、當然更不能給予劣於異性婚姻的保障,因此政府在立法時以上述三個理由另訂專法是不適當的。


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