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要「來真的」才算「猥褻行為」嗎?

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文/游泗淵律師

一名19歲的男孩與未滿14歲的女孩,兩人在網路交友平台認識,相約利用網路視訊軟體,各自在家中房間裡的電腦螢幕前,互相裸露身體、撫摸自己胸部、生殖器等,供對方觀覽。法院認為19歲男孩的這個行為成立了《刑法》第227條,對於未滿14歲之男女為猥褻行為之罪。我們不妨藉由這個案例,來談談《刑法》〈妨害性自主罪章〉(第221條~第229條之1)裡所謂的「猥褻行為」(註一)。

性生活是個人自我決定權的一部分,每個人要如何經營快樂的性生活,都有自主權可以自己決定,不容任何人恣意地侵害,《刑法》〈妨害性自主罪章〉的規範就是要保護每個人的「性決定自由」,不受他人不當色慾行為的侵犯。因此,〈妨害性自主罪章〉裡的「猥褻」的概念應該要透過於這個保護目的來思考他的意義。

最高法院在強制猥褻案件裡,對於「猥褻」的定義不一,大致上有下面兩種:

(1)指性交以外,足以興奮或滿足性慾之一切色情行為,亦即在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿足自己性慾,侵犯他人性自主權之行為,使被害人有被侵犯之被害感覺;

(2)指性交以外,基於滿足性慾之主觀犯意,以違反被害人意願之方法所為,其外觀,依一般社會通念,咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾,而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為。

在第一個定義裡,行為必須「足以滿足行為人的性慾」,才會構成猥褻行為,但是怎樣的行為足以滿足行為人的性慾呢?若不足以滿足行為人性慾,但卻已經侵害被害人的性自主權,也不構成猥褻行為嗎?因此,關於行為人的主觀意思,應該如第二個定義所說的——基於滿足性慾之主觀犯意,較為正確。也就是說,行為人要知道他的行為是跟性方面有所關聯,才有犯罪的故意。

幾年前,曾發生有一位排灣族的長輩為了表示對於晚輩疼愛的意思觸摸男童的睪丸,被檢察官以強制猥褻罪起訴的案例。但這樣的行為在排灣族的文化中,是期許被摸的男童要培養男子氣概,也代表長輩對晚輩的關愛與親情。因此,那位排灣族的長輩並沒有聯想到性,也就沒有猥褻的故意。

又前述兩個定義裡都提到,行為的外觀,必須在社會上一般人看來都會覺得是「足以誘起、滿足、發洩人之性慾」,才會構成猥褻行為。但這只是經驗上經常現象的事實描述而已。也就是說,猥褻行為在我們的生活經驗裡,經常會讓旁人覺得是「足以誘起、滿足、發洩人之性慾」,但只是一個現象的描述,根本沒有任何理由需要把他當作是猥褻行為的要件,而且增加沒有必要的要件反而會造成處罰的漏洞,也就是同樣的問題:若不足以滿足一般人性慾,但卻已經侵害被害人的性自主權,也不構成猥褻行為嗎?

十幾年前,曾有法院判決認為,強吻他人在客觀上不足以刺激或引起他人性慾,不構成猥褻行為。這個判決引起軒然大波,學說上也紛紛檢討該判決的不當,認為行為人的性慾有沒有被引起或滿足,一般人的感覺會不會被引起性慾,根本就不重要,重要的是被害人的性自主權受到侵害。近來法院雖然大多認為強吻他人會構成猥褻行為,但理由裡還是強調強吻他人是「求自我性慾之滿足,客觀上亦足以引起他人性慾」(註二),仍然緊抱著錯誤的觀念,而且從這裡可以看出,法院顯然是先有了「強吻是猥褻行為」的結論,才自圓其說地說「強吻在客觀上足以引起他人性慾」,否則何以昨非今是?(這裡還有一個值得討論的問題,就是強制猥褻、乘機猥褻與性騷擾如何區分,限於篇幅,留待日後探討。)

因此,我們可以知道最高法院對於「猥褻」概念的定義,並不是很妥當。

回到一開始的19歲男孩觸犯的《刑法》第227條規定,這個條文不是在保護「性決定自由」,而是在保護「未滿14歲或16歲之人身心的發展」。因為被害人年齡幼小,身體與心理還在成長階段,立法者認為性行為本身對於他們健全的人格發展會有危險性,也認為他們沒有能力作出關於「性」的自主判斷,因此禁止任何人對他們做猥褻、性交行為,就算他們同意,在法律上的意義也不大。

在〈妨害性自主罪章〉裡兩個保護目的,一個在保護關於「性」的決定自由,一個在保護未滿14歲或16歲的人,在沒有足夠能力擁有性決定自由之前,避免「性」影響他們身心發展,共同的特徵都是與「性」有關。由此其實可以放寬「猥褻」的概念:凡是行為人主觀上基於性方面的聯想,將被害人作為性慾的對象,所做的行為,都可以叫做「猥褻」(註三)。不是一定要有身體上的接觸才算,例如拍被害人裸照(註四)、要求被害人觀看自己手淫,都屬於猥褻行為。這樣的猥褻概念是中性的(沒有好或壞的評價),而且也包含性交行為在內,只是關於性交行為另外有較重的處罰規定。

至於猥褻行為會不會構成犯罪,則必須透過保護的目的來作價值判斷。對於年滿16歲的人做出猥褻行為,他的性自主權是否因為猥褻行為受到侵害、影響被害人性意思形成或決定之自由,若有侵害、影響,行為人的猥褻行為就會構成犯罪。對於未滿14歲或16歲的人做出猥褻行為,就會構成犯罪,因為立法者認為未滿14歲或16歲的人沒有性自主決定的能力(簡單講就是大人才能碰,小孩子不能碰),猥褻行為會影響他們人格的健全發展,所以一律禁止。

所以本文開頭的案例裡,兩人利用網路視訊,互相裸露身體、撫摸自己的生殖器給對方看,就是互相把對方作為自己性慾的對象,屬於猥褻行為。如果兩人都已經年滿16歲,因為都是基於自己的性自由決定的意思,並沒有人的性自主權受到侵害,所以猥褻行為不會構成犯罪。如果有人未滿14歲或16歲,即使不違反未滿14歲或16歲之人的意願,或者是出於自願,但因為立法者認為對方的猥褻行為會影響他的人格發展,就算他同意對方的猥褻行為也沒有用,另一方的行為人還是會構成犯罪;又如果這時候構成犯罪的行為人未滿18歲,由於雙方都是未成年的小孩,可能只是因好奇或相愛而誤嚐禁果,所以《刑法》第227條之1規定可以減輕或免除其刑,一般稱作「兩小無猜條款」,但像案例中的19歲男孩就無法適用這條規定減輕或免除其刑了。

註一:《刑法》第234條公然猥褻、第235條散布販賣猥褻物品所要保護的法律上利益,不是被害人的性自主決定權,一般認為是在維護社會善良風俗,所以這兩條關於「猥褻」的概念,應該與〈妨害性自主罪章〉關於「猥褻」的概念不同,不在本文討論的範圍。

註二:臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第11號參照。

註三:林東茂老師就認為:行為人基於性慾的饑渴而發動攻擊,即是猥褻。見《台灣本土法學雜誌》第42期(2003.1),78頁。

註四:最高法院103年度台上字第4527號刑事判決參照。

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