【相關條文】兒童及少年性交易防制條例(兒少條例)第27條：

第3項  引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

第4項  以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

案例事實

2015年6月某日晚上，A男在「LINE」上結識當時年僅17歲的B女，雙方互加好友後，開始談論情慾話題。A男先傳自己裸露上半身、下體的猥褻照給B女，要求B女比照辦理，B女先傳露胸沒露點的照片給A男，A男食髓知味，乃要B女傳些更露的照片，B女應其所求，又傳了幾張露胸且露點的照片給A男。嗣後，A男要求B女再照一些有生殖器的照片，並要B女在臉書上將兩人掛為「穩定交往」，但因B女已有男友並在臉書上掛為「穩定交往」而拒絕，A男竟對B女恫稱「要公開B女先前所寄送之照片」，B女為避免私密照片被公開，迫不得已自拍一些猥褻行為之照片及自慰影片後，以LINE傳給A男，A男共取得27張B女露點之私密照片及2部影片。

案經檢方偵結後提起公訴，除認被告涉犯刑法第305條恐嚇危安罪外，另涉犯兒少條例第27條第3項之引誘未滿18歲之人製造猥褻行為之圖畫、影片罪，及同條例第4項之以脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之圖畫、影片罪。

法院審理後，認為A男要求B女更改臉書感情狀態僅構成強制未遂，判拘役40天，得易科罰金4萬元。但威脅拍攝猥褻照片、影片的行為，因B女傳給A男的27張照片及2部影片B女「自行拍攝」，並非A男所拍，基於罪刑法定原則，不構成兒少條例第27條第3項、第4項的刑責。

案例評論

本件檢察官起訴兒少條例之罪名雖不為法院所接受，惟平心而論，檢方主張非全無理由，且法院判決的理由亦非全然無暇，詳細說明如下。

罪刑法定原則是什麼？

按罪刑法定原則，係指犯罪行為的法律要件(犯行)以及其法律效果(刑責)，必須在犯人犯罪時事先以法律明文規定始得處罰該行為。換言之，若行為時法律並無處罰之明文，則該行為並不構成犯罪，自無刑責可言。此原則最早可追溯至西元1215年的英國大憲章第39條，後見於法國大革命時期的法國國民制憲議會1789年發布之「人權宣言」(Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen)第8條，並於1791、1810年分別納入法國憲法、法國刑法典(即拿破崙刑法典)，再經拿破崙 (Napoléon Bonaparte)征伐時流傳西歐各國，此原則現已為多國法律所明文，更為1948年12月10日聯合國大會所通過之「世界人權宣言」第11條第2項規定之明文，並可見於我國刑法第1條。

參考「罪刑法定原則」的立法宗旨，再做出判決

檢方起訴刑法第305條之恐嚇危安罪，後經法院職權變更起訴法條為同法第304條之強制罪部分，但因涉及較複雜之法律爭議，且非本文著墨重點，故暫先擱置不論。而至於檢方起訴之兒少條例部分，雖然自條文文義上來看，A男的行為似乎已經構成第27條第3項、第4項之「引誘」、「脅迫」未滿18歲之人製造猥褻行為之圖畫、影片罪，但法官參考當時立法目的與立法過程，認為自民國84年8月11日施行迄今的兒少條例，因立法之初，原草案名稱為「雛妓防治條例」，且104年2月4日修正本法並更名為「兒童及少年性剝削防制條例」(惟迄今尚未施行)，顯然是為了防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削以保護其身心健全發展(新法第1條之立法目的)，且同條第1項之基本犯罪類型，係針對拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之相關產品，犯罪主體亦係該未滿18歲之人以外之人，足見兒少條例第27條立法宗旨原係在處罰拍攝色情錄影帶之人，因此兒少條例第27條第3項、第4項之規定所規範範圍當然不包含「未滿18歲之人自行拍攝後交予他人」之情形，且參酌條文內容明確規定係處罰「拍攝、製造」或使未滿18歲之人「被拍攝、製造」性交或猥褻行為之物品，故本案的裸照、自慰影片既然是B女自行拍攝，則A男就不是拍攝或製造者，基於罪刑法定原則，當然無法成立本罪。

如果更仔細一點來看，其實檢察官並沒有故意不看條文亂起訴，只是法官對於兒少條例的闡述又進一步地參考過往修法的立法歷程和修法方向，以期能夠做出更為妥適貼近立法宗旨與罪刑法定原則的判決，界定合於立法之初所要處罰的範圍，實屬難能可貴。且反面來看，檢察官當時的起訴既然不是恣意妄為，則其起訴所拋出的法律上疑問，不也正是對於法院是否能夠堅定罪刑法定原則的一塊試金石？再者，本判決一出，又經媒體報導，亦寓有形成往後相類似案例之法律秩序，長遠來看，對於檢警執法標準的明確有所助益。

又，除了上述的判決理由之外，兒少條例第27條第3項條文在要件上也要求須有「引誘、媒介或以他法」的行為，那麼本案倘若沒有稱得上是誘因或是得以媒介交換的利益，自然也不會成立本罪。

看到這邊，聰明的讀者應該還會記得，兒少條例第27條還有第4項「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」的行為，如果以後都照法院這個標準不處罰，那麼以後只要強逼未滿18歲的小弟弟小妹妹自己拍照、攝影，再要他/她自己把檔案乖乖傳過來就不會被處罰，豈不是就可以堂而皇之地大鑽特鑽法律漏洞了嗎？反正又不是我自己拍攝的，不是嗎？

果然是聰明的讀者，不過，法網恢恢疏而不漏，事事又豈能盡如人所願呢？別忘了，這種行為還有更前面提到的刑法第304條強制罪可以處罰！不是說好不提的嗎？但只有涉及刑事訴訟法變更起訴法條的部分才不提，而且此部分其實連法官自己都有所遺漏了。

蓋若從本案的判決理由來看，法院在強制罪的檢討上只處理了「A男以猥褻照片脅迫但遭B女拒絕變更臉書感情狀態」的部分，故據此僅判決A男強制罪未遂，所以才會只科以40天拘役並得易科罰金的刑責，但卻顯然忽略了，檢察官起訴書其實還包含了「A男以『要公開甲女先前所寄猥褻照片』為由，迫使B女自行拍攝猥褻行為之露三點照片與自慰影片」的部分，而此行為依法另應構成侵害B女意思形成自由之強制罪既遂。

因此，基於法律論理邏輯之一貫性與完整性，法院既然對兒少條例第27條第3項、第4項採取了限定行為人主體的法律解釋，排除侵害本人意願之特別規定的適用，那麼，基於普通規定補充特別規定之法理，自仍應回歸普通刑法對於意思形成自由保護的強制罪而予以適用，否則不啻創造了法規範上的真空狀態，對於被害人法律上權益的維護有所不周。

綜觀本文分析，雖然法官的判決稍有瑕疵，但瑕不掩瑜，本判決的解釋理由，實可足為罪刑法定原則之法律解釋的標竿裁判。

參考資料：

(一)宜蘭地方法院105年度訴字第8號刑事判決。

(二)王皇玉著，《刑法總則》，新學林出版社，2014年12月初版，第37頁以下。